ICMS: diferença entre alíquotas interna e interestadual e cobrança
As empresas de construção civil que adquirem material em Estado-membro que cobra alíquota mais favorável de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra daquela pessoa jurídica, ao recolhimento da diferença em virtude de alíquota maior do Estado-membro destinatário. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma desproveu, com imposição de multa, agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, proferida nos autos de embargos de declaração em recurso extraordinário, do qual relator, opostos pelo Estado do Ceará. Destacou-se que, nos termos do art. 155, § 2º, VII, da CF, as construtoras seriam, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços – ISS.
RE 248830 AgR-ED/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 7.6.2011. (RE-248830)

 

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca – 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute — à luz do art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF — se a imunidade tributária recíproca alcança, ou não, todas as atividades exercidas pela recorrente, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Na espécie, o recurso fora interposto de acórdão em que se limitara o colimado benefício aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei 6.538/78. A Corte de origem entendera ser lícito ao município recorrido a cobrança de Imposto sobre Serviços – ISS relativamente àqueles não abarcados pelo monopólio concedido pela União. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao extraordinário. Inicialmente, observou que, em diversos precedentes, o STF reiterara 3 funções que condicionariam o alcance da imunidade tributária recíproca: 1) operar como salvaguarda do pacto federativo, para evitar que a tributação funcione como instrumento de coerção ou indução de um ente sobre o outro; 2) proteger atividade desprovida de capacidade contributiva, isto é, atividades públicas em sentido estrito, executadas sem ânimo lucrativo; e 3) não beneficiar a expressão econômica de interesses particulares, sejam eles públicos ou privados, nem afetar intensamente a livre iniciativa e a livre concorrência, excetuadas as permissões constitucionais. Em seguida, asseverou que a exoneração integral e incondicional da empresa desviar-se-ia dos objetivos justificadores da proteção constitucional, porquanto a ECT desempenharia atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público. Reputou, ainda, que a imunidade não deveria ser aplicada quando a empresa prestasse serviços também franqueados à iniciativa privada, para evitar vantagens competitivas artificiais em detrimento do princípio da concorrência.
RE 601392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.5.2011. (RE-601392)

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca – 2
Aludiu ao julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), em que o Plenário dera ao art. 42 da Lei 6.538/78 — que trata da violação do privilégio postal da União — interpretação conforme a Constituição, de modo a restringir sua incidência aos serviços previstos no art. 9º da mesma lei. Frisou que, ao transpor os fundamentos para a seara tributária, o tribunal de origem teria chegado à idêntica conclusão. Ressaltou que a extensão irrefletida e desmesurada do aludido benefício garantiria aos particulares que contratariam com os Correios redução expressiva da carga tributária. Abordou, por fim, o tópico suscitado pela recorrente sobre a concessão da imunidade sem restrições, sob o argumento de que as receitas obtidas seriam integralmente revertidas em seus objetivos institucionais. No ponto, assentou que a importância da atividade protegida pela imunidade não poderia justificar a colocação dos princípios da livre-iniciativa e da concorrência em segundo plano, em toda e qualquer hipótese. Ademais, salientou que a ênfase na aplicação dos recursos, como modo em si para garantir o benefício, abriria margem ao abuso e à desconsideração do equilíbrio concorrencial. Assim, concluiu que seria circunstância insuficiente para reconhecer à ECT imunidade ampla e irrestrita. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
RE 601392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.5.2011. (RE-601392)

 

ISS. BASE. CÁLCULO. SERVIÇO. PLANO. SAÚDE. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso especial e afirmou que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido (mensalidade paga pelo associado à empresa gestora do plano, deduzidas as quantias repassadas aos terceiros credenciados que prestam o atendimento médico). De acordo com o Min. Relator, o imposto já recai sobre os serviços prestados pelos profissionais, de modo que caracterizaria dupla tributação a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar esses serviços. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.288.850-ES, DJe 6/12/2010; REsp 783.022-MG, DJe 16/3/2009; REsp 1.041.127-RS, DJe 17/12/2008, e EDcl no REsp 227.293-RJ, DJ 19/9/2005.REsp 1.137.234-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/6/2011.

 

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação – 4
O Plenário retomou julgamento de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem – ABRE e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003, bem como do subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa. Os preceitos impugnados prevêem a tributação pelo ISS da atividade de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia — v. Informativo 614. Em voto-vista, a Min. Ellen Gracie ressalvou que o pedido contido na ação ajuizada pela CNI (ADI 4413 MC/DF) seria mais amplo do que o requerido pela ABRE (ADI 4389 MC/DF), pois, por meio daquela demanda, pretender-se-ia afastar a incidência de ISS sobre atividades gráficas sempre que produzidos bens destinados a operações industriais ou comerciais posteriores — o que incluiria manuais de instrução, bulas, dentre outros produtos. Reputou que a pretensão da ABRE, por sua vez, seria o reconhecimento da incidência do ICMS sobre as embalagens, apenas. No que se refere à ação proposta pela CNI, deferiu, em parte, o pleito de medida cautelar para determinar a incidência do ICMS sobre as embalagens em questão. Aduziu que a competência tributária, entre Estados-membros e municípios, relativamente à incidência de ICMS ou ISS, respectivamente, seria definida pela Constituição e que, sobre operações mistas, a agregar mercadorias e serviços, incidiria o imposto municipal sempre que o serviço agregado à mercadoria estivesse compreendido na lista constante da referida Lei Complementar. Em seguida, distinguiu operações mistas daquelas em que a prestação de serviço seria somente uma etapa do processo produtivo e afirmou que, nos casos de o serviço prestado ser a atividade-fim, incidiria ISS. Considerou que o contrato entre produtor e indústria gráfica, para a produção de material inteiramente destacado e independente do produto final, como manuais, adesivos e bulas, teria natureza de prestação de serviços, a determinar a incidência de ISS. Após, o Min. Joaquim Barbosa, relator, indicou adiamento da apreciação dessa medida cautelar e o julgamento prosseguiu no tocante ao pedido requerido pela ABRE.
ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011. (ADI-4389) 
ADI 4413 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011. (ADI-4413)

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação – 5
Feita essa delimitação, concedeu-se a medida cautelar pleiteada para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa a fim de reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, por se tratar de típico insumo. Destacou-se que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu-se que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS. O Min. Celso de Mello enfatizou, quanto à modulação de efeitos da decisão, que a medida deveria produzir eficácia somente quanto aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao julgamento.
ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011. (ADI-4389)

ISS e cessão de direito sobre uso de marca
A 2ª Turma negou provimento a agravo regimental em reclamação na qual se alegava não ser devido o Imposto sobre Prestação de Serviço – ISS sobre contratos de locação de bens móveis. Reputou-se que a decisão paradigma invocada na reclamação não abrangeria o auto de infração cuja manutenção e inscrição na dívida ativa seria o ato reclamado. Ademais, concluiu-se que se trataria de cessão de direito sobre uso de marca, que não poderia ser considerada locação de bens móveis, mas serviço autônomo, como previsto na Lei Complementar 116/2003. Assim, não haveria a incidência da Súmula Vinculante 31 (“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”)
Rcl 8623 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.2.2011. (RCL-8623)

ISS. EMPRESA PRESTADORA DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

A demanda foi ajuizada para que o ISS de empresa prestadora de trabalho temporário não incidisse sobre os valores correspondentes aos salários e demais encargos, mas apenas sobre o preço da intermediação, não obstante a empresa recorrida seja responsável pelo pagamento de tais verbas. Segundo o Min. Relator, o tribunal a quo, no acórdão recorrido, equivocou-se quanto à condição da empresa prestadora de mão de obra ao invocar o art. 4º da Lei n. 6.019/1974, que qualifica a empresa como de trabalho temporário – cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos –; entretanto, com base no contrato social da empresa, entendeu que ela prestaria serviço de intermediação de mão de obra. Explica o Min. Relator que, se os serviços são prestados na forma da Lei n. 6.019/1974 (trabalhadores contratados e remunerados pela empresa de mão de obra), não é possível designá-la como mera prestadora de serviço de intermediação entre o contratante da mão de obra e o terceiro que é colocado no mercado; portanto, trata-se de prestadora de trabalho temporário, o que é incontroverso nos autos, porque se utiliza de empregados por ela contratados. Assim, no caso, o ISS deve incidir sobre o preço do serviço: intermediação, salários e demais encargos. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do município. Precedentes citados: REsp 1.138.205-PR, DJe 1º/2/2010, e AgRg nos EREsp 982.952-RS, DJe 6/9/2010. REsp 1.185.275-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/4/2011.

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação – 1
O Plenário iniciou julgamento de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem – ABRE e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003, bem como do subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa. Os preceitos impugnados prevêem a tributação pelo ISS da atividade de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia. Preliminarmente, admitiu-se o Estado de São Paulo como amicus curiae, permitindo-lhe a realização de sustentação oral. Salientou-se que se estaria em sede de medida cautelar e que o processo passaria por nova instrução para o exame de fundo da controvérsia.
ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4389) 
ADI 4413 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4413)

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação – 2
No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator, concedeu as medidas liminares pleiteadas e deu interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa para reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Enfatizou que o STF tem sido constantemente provocado a se manifestar sobre a repartição de competência tributária como salvaguarda imanente da autonomia dos entes federados. Observou que a diferença entre prestação de serviços e operação de circulação de mercadorias seria sutil e que, no caso, nenhuma qualidade intrínseca à produção de embalagens resolveria o impasse relativamente ao aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos. Asseverou que a solução estaria no papel que a atividade questionada teria no ciclo produtivo. Destacou que, consoante se depreenderia dos autos, as embalagens teriam função técnica na industrialização ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, assim como o transporte, manuseio e armazenamento dos produtos. Acrescentou que, por força da legislação, tais embalagens poderiam exibir, ainda, informações relevantes aos consumidores. Em razão disso, entendeu se tratar de típico insumo.
ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4389)
ADI 4413 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4413)

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação – 3
Tendo isso em conta, o relator reputou plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (venda), ainda que as embalagens sejam fabricadas de acordo com especificações do cliente e não como contratação de serviços. Aduziu que, diante da crescente complexidade técnica das atividades econômicas e da legislação regulatória, não seria razoável esperar que todos os tipos de invólucros fossem produzidos de antemão e postos indistintamente à disposição das partes para eventual aquisição. De igual forma, também não seria adequado pretender que as atividades econômicas passassem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a absorver todas as etapas do ciclo produtivo. Assim, não haveria como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial e a produção personalizada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a colocar bens no comércio. Destacou, por fim, que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS. Após, pediu vista a Min. Ellen Gracie.
ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4389)
ADI 4413 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.2.2011. (ADI-4413)

 

REPETIÇÃO. INDÉBITO. ISS. Trata-se de REsp em que o cerne da questão é a repetição dos valores pagos a maior a título de ISS no período compreendido entre janeiro de 2001 e maio de 2004, dado o direito de a recorrente, por ser sociedade simples uniprofissional, recolher o tributo por quota fixa anual. A Turma, embora não conhecendo do recurso, reiterou que a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Consoante os autos, ainda que em exame superficial, não se verificou tal comprovação, de modo que a repetição pleiteada não se mostra possível. Reiterou, ainda, que a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.349.283-RO, DJe 14/12/2010, e EREsp 873.616-PR, DJe 1º/2/2011. REsp 1.221.027-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/2/2011.

 

ISS e Operações de Locação de Bens Móveis
Ao aplicar a Súmula Vinculante 31 (“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bem móveis.”), o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal estadual que reputara descabida a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis, filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. A municipalidade sustentava que a Constituição, em seu art. 156, II, utilizara a expressão “serviços de qualquer natureza” para ampliar o conceito jurídico de serviços, de forma a incluir operações de locação de bens móveis. Asseverou-se que o acórdão recorrido estaria em consonância com a orientação desta Corte. Salientou-se, ainda, que a situação em apreço não trataria de prestação de serviço ou operação mista (que envolve tanto a prestação de serviço quanto a locação).
RE 626706/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.9.2010. (RE-626706)

ISS. LOCAÇÃO. SERVIÇOS.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por sociedade empresária, com objetivo de afastar a incidência de ISS sobre locação de bens móveis. O tribunal a quoconfirmou a sentença, pela denegação da ordem, ao fundamento de que não se trata de simples locação de máquinas copiadoras, impressoras e outros equipamentos, pois o contrato firmado entre a sociedade empresária e o município também englobaria serviços de assistência técnica para manutenção das máquinas. Assim, por causa da prestação desse serviço, entendeu aquele tribunal tornar-se obrigatória a exação sobre o valor total da operação, adotando o critério da preponderância do serviço prestado. Para Min. Relatora, tal circunstância não justifica a incidência do ISS sobre a parcela referente à operação de locação “pura” de bem móvel, apenas permite a tributação sobre os serviços em questão, visto que não se aplica mais o critério da preponderância do serviço para definir a exação devida. Ademais, a partir do advento da Súmula Vinculante n. 31-STF, é inconstitucional a cobrança de ISS pelo Fisco sobre a totalidade do contrato de locação de bens móveis. Destacou que sempre há dúvida nos casos em que não se individualiza o quantum remuneratório para cada atividade, ou seja, não se delimita o valor da operação relativa à locação e à quantia devida a título de serviços de manutenção. Mas o STF ainda não tem solução definitiva para as situações de conjugação de locação de bens móveis e serviços. Dessa forma, assevera merecer reforma o acórdão recorrido, sob pena de ofensa direta ao referido enunciado vinculante, devendo a autoridade fiscal (o município) proceder à apuração doquantum devido apenas a título dos serviços de assistência técnica prestados, por meio do procedimento administrativo próprio ou retificação do auto infracional, respeitando-se o prazo decadencial do débito tributário. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso. REsp 1.194.999-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010.