Inquérito: gravação ambiental e ilicitude da prova – 5
O Plenário concluiu questões de ordem suscitadas em inquérito no qual se imputa a senador e a prefeito a suposta prática de desvio de verbas federais (DL 201/67, art. 1º, I) — v. Informativos 395, 422 e 624. Inicialmente, rejeitou-se, por maioria, a questão de ordem proposta pelo Min. Gilmar Mendes no sentido de que, antes de se examinar a licitude da prova, fosse assentada a incompetência do Supremo, por ausência de justa causa para investigar o detentor de foro por prerrogativa de função. Deliberou-se pelo prosseguimento do inquérito, sob a fiscalização da Corte, porquanto se estaria em fase embrionária, na qual apenas cabível a indagação sobre a existência, ou não, de indícios quanto ao possível envolvimento do parlamentar, presentes na espécie. O Min. Marco Aurélio salientou as referências feitas ao senador pelo subscritor da “carta/denúncia”, posteriormente reafirmadas em depoimento prestado na polícia federal, sobre eventual percentual de comissão destinado ao parlamentar. Vencidos o suscitante e os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Celso de Mello. Em seguida, também por votação majoritária, resolveu-se a questão de ordem outrora levantada pelo Min. Marco Aurélio para se admitir o processamento do inquérito. Reputou-se inocorrente a ilicitude apontada, e, ainda que houvesse, ela não teria o condão de contaminar as provas subseqüentes. O Min. Celso de Mello acrescentou que, no caso, a investigação penal poderia ter por base elementos de informação obtidos a partir de captação ambiental — ainda que à revelia de qualquer dos sujeitos que participaram da relação dialógica — e de delação não-anônima (“carta/denúncia”). Vencidos o suscitante e o Min. Gilmar Mendes, que, ante origem ilícita da prova, determinavam o trancamento do feito.
Inq 2116 QO/RR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 15.9.2011. (Inq-2116) 
Divisão dos informativos do STF e STJ por matéria
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GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. DESEMBARGADOR. PREFEITO MUNICIPAL.
Em preliminar, a Corte Especial decidiu que não há violação aos direitos à intimidade ou à privacidade na gravação ambiental feita no interior do prédio da prefeitura municipal. E, diante do virtual conflito entre valores igualmente resguardados pela Constituição, deve prevalecer um juízo de ponderação, admitindo-se a prova colhida. Quanto à alegação de montagem na gravação, a perícia realizada pelo Departamento de Polícia Técnica da Secretaria de Segurança Pública não constatou qualquer sinal indicativo de edição ou montagem. A Corte Especial também rejeitou a alegação de inadmissibilidade da prova em razão de não ter sido identificada a pessoa responsável por realizar a gravação, sob o fundamento de que os depoimentos prestados pelo denunciado são no sentido de ter sido feita a gravação a mando do prefeito. O fato de ter sido realizada por terceiro não identificado não torna ilegal a prova, haja vista que, à luz do princípio da divisibilidade da ação penal de iniciativa pública, podem ser feitas em momento posterior a identificação e a eventual responsabilização do agente que atuou em nome e a mando do acusado. Sobre a questão de denúncia anônima levantada pelo segundo denunciado, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da questão de ordem no Inq 1.957-PR, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, entendeu que o inquérito policial não pode ser instaurado com base exclusiva em denúncia anônima, salvo quando o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado ou constituir o próprio corpo de delito. Ademais, a Subprocuradoria-Geral da República agiu nos estritos limites definidos nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, tendo requisitado a instauração de inquérito somente depois de constatadas as diligências preliminares levadas a termo por comissão designada pelo tribunal de justiça, que, num juízo sumário, apurou a idoneidade dessa notícia. O terceiro denunciado alegou em preliminar a aplicação do princípio da não autoincriminação, aduzindo a tese de que a gravação ambiental não pode ser utilizada como subsídio para imputar-lhe a prática do crime de corrupção ativa, sob o argumento de que, ao determinar a realização da gravação, agiu em legítima defesa, com o fim de proteger-se da investida do outro acusado. Caso se concluísse pela prática do delito de corrupção ativa, estar-se-ia admitindo prova por ele mesmo produzida. Para a Min. Relatora, o denunciado agiu de forma voluntária, determinando a gravação ambiental de conversa de negociação para a prática do crime contra a Administração Pública. Sendo assim, o princípio da não autoincriminação não se subsume ao caso, pois ele veda que o acusado ou investigado sejam coagidos tanto física ou moralmente a produzir prova contrária aos seus interesses, fato diverso do que ocorreu nesses autos. No mérito, a Corte Especial decidiu pelo recebimento da denúncia oferecida contra os acusados, desembargador e seu filho, por entender configurada, em tese, a prática do crime tipificado no art. 317, § 1°, do Código Penal na forma do art. 29, caput, do estatuto repressivo pátrio. E também recebeu a denúncia oferecida contra o acusado, prefeito municipal, pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 333, parágrafo único, do CP, para que o STJ possa processar e julgar os supostos crimes de corrupção passiva e ativa descritos na denúncia, na qual desembargador teria solicitado e recebido de prefeito municipal, réu na ação penal originária em trâmite no tribunal estadual, vantagens indevidas: a nomeação da namorada do seu filho para exercer função comissionada na prefeitura municipal e o pagamento de R$ 400 mil para retardar, por alguns meses, o andamento do processo penal em que o prefeito era acusado de desvios de verbas. Para tanto se valeu da intermediação do seu filho, que, apesar de não ser funcionário público, responde criminalmente pela prática do crime de corrupção passiva em concurso de pessoas. Sobre o período de afastamento do desembargador de suas atividades, entendeu a Corte Especial que deve coincidir com o fim da instrução criminal, tendo em vista a gravidade da infração imputada e a circunstância de o suposto delito ter sido cometido no exercício da judicatura. Precedentes citados do STF: HC 98.345-RJ, DJe 17/9/2010; HC 99.490-SP, DJe 1º/2/2011; QO no RE 583.937-RJ, DJe 18/12/2009; do STJ: HC 118.860-SP, DJe 17/12/2010; AgRg na APn 626-DF, DJe 11/11/2010; HC 119.702-PE, DJe 2/3/2009, e RHC 7.717-SP, DJ 19/10/1998. APn 644-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 30/11/2011.
Inquérito: gravação ambiental e licitude da prova – 3
O Plenário retomou julgamento de questão de ordem suscitada em inquérito no qual se imputa a senador e a prefeito a suposta prática de desvio de verbas federais (DL 201/67, art. 1º, I) — v. Informativos 395 e 422. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, formulou questão de ordem para que, antes de se analisar a legalidade, ou não, da prova, o Colegiado conheça do argumento de incompetência do Supremo, por ausência de justa causa para investigar detentor de foro por prerrogativa de função. De início, observou que seria questionável a autonomia da “carta/denúncia” em relação à fita com a qual se obtivera a gravação ambiental. Ressaltou que o acurado exame dos autos evidenciaria que a “carta” não cuidaria de relatar fatos, em tese, criminosos de que — por qualquer motivo estranho à gravação — tivesse conhecimento e, sim, pura narrativa do teor da fita magnética, acrescida de impressões pessoais de seu autor. Reputou que não se poderia entender que o inquérito estaria lastreado em algo mais que a “carta/denúncia”. Salientou que, caso reconhecida a ilicitude da prova consubstanciada em interceptação ambiental clandestina, todos os demais elementos restariam contaminados, por derivados, tão-somente, da fita magnética.
Inq 2116 QO/RR, rel. Min. Marco Aurélio, 28.4.2011. (Inq-2116)
Inquérito: gravação ambiental e licitude da prova – 4
Em seguida, frisou que a análise da própria competência do STF para apreciar e processar o inquérito precederia a controvérsia sobre possível ilicitude de prova. Consignou que o subscritor da missiva não fizera uma acusação direta ao senador aludido nos autos, apenas realçara que o prefeito teria relações políticas com ele e, também, com uma senadora. Asseverou que, embora diversas diligências tivessem sido encetadas, não haveria no inquérito qualquer referência ou mínimo de prova que envolvesse o senador em ilícitos. Salientou que a única alusão a agente público com prerrogativa de foro continuaria sendo aquela feita a “um senador da República”, sem que nada mais tivesse vindo ao inquérito. Registrou que, desse modo, urgiria constatar-se que não haveria o menor princípio de prova contra quem possuísse prerrogativa de foro a permitir a manutenção dos autos nesta Corte. Por fim, encaminhou a questão no sentido do trancamento do inquérito quanto ao senador e, posterior, remessa dos autos à Seção Judiciária de Roraima. Diante desse novo fato evocado no voto-vista, o Plenário deliberou fazer a conclusão do inquérito ao Ministro relator.
Inq 2116 QO/RR, rel. Min. Marco Aurélio, 28.4.2011. (Inq-2116)
Escritório de advocacia e gravação clandestina
A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudência sedimentada desta Corte, segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Na espécie, o autor da ação de indenização instaurada na origem, ora agravado, na condição de advogado, sócio do escritório de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravação de diálogo, que envolvia a sua demissão, mantido com outros sócios nas dependências do escritório. Asseverou-se que a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confundiria com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição.
AI 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (AI-560223)
Escuta ambiental e ação controlada
A 1ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a decretação de nulidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada. Alegava a defesa que tais provas teriam sido obtidas ilicitamente. Reputou-se não haver ilegalidade na denominada “ação controlada”e depreendeu-se, do contexto fático, que esta ocorrera visando à elucidação de fatos aptos a consubstanciar tipo penal, procedendo-se em prol da coisa pública. O Min. Luiz Fux salientou que as provas teriam sido colhidas de acordo com o previsto no art. 2º, II e IV, da Lei 9.034/95 e que a sua nulificação atingiria completamente o inquérito, instaurado em prol da moralidade administrativa e do bem público.
HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-102819)
REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE 583.937-RJ
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Gravação Ambiental por um dos Interlocutores e Prova Admissível
O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral no tema objeto de recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Comarca do Estado do Rio de Janeiro, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, e deu provimento ao apelo extremo da Defensoria Pública, para anular o processo desde o indeferimento da prova admissível e ora admitida. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia o recurso, ao fundamento de que essa gravação, que seria camuflada, não se coadunaria com os ares constitucionais, considerada a prova e também a boa-fé que deveria haver nas relações humanas. Alguns precedentes citados: RE 402717/PR (DJE de 13.2.2009); AI 578858 AgR/RS (DJE de 28.8.2009); AP 447/RS (DJE de 28.5.2009); AI 503617 AgR/PR (DJU de 4.3.2005); HC 75338/RJ (DJU de 25.9.98); Inq 657/DF (DJU de 19.11.93); RE 212081/RO (DJU de 27.3.98).
RE 583937 QO/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009. (RE-583937)
