EXAME CRIMINOLÓGICO. PROGRESSÃO. REGIME PRISIONAL.

É nula a decisão do juízo de execução por falta de motivo expresso, ou seja, quando a decisão despreza a matéria que lhe é própria, além de que não se pode exigir o exame prisional do condenado sem a demonstração efetiva e concreta de sua necessidade à luz dos fatos constantes da execução. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, após empate de votação, concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, por prevalecer a decisão mais favorável ao réu, de declarar nula a decisão do juízo de execução e determinar que o pedido de progressão do regime seja fundamentadamente decidido à luz da prova existente nos autos. No caso, ohabeas corpus insurge-se contra decisão do TJ que, provendo agravo em execução do Ministério Público, reformou a decisão que concedeu a progressão do regime prisional ao paciente. Ressalta o Min. Relator que a nova redação do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), dada pela Lei n. 10.792/2003, não excluiu o exame criminológico, a manifestação pericial e outros pareceres, em nada desconstituiu o sistema penal vigente que subordina a progressão de regime ao mérito do condenado, ou seja, a mudança de comportamento deve ocorrer no curso da execução e na sua readaptação social aferida segundo sua resposta ao processo de execução, conforme dispõe o § 2º do art. 33 do CP (que não foi revogado). O Min. Relator ainda aponta decisões do STF e deste Superior Tribunal admitindo a possibilidade do exame criminológico quando se faz necessário, mas desde que essa decisão seja adequadamente motivada, o que não aconteceu nos autos. Observa, ainda, que a motivação das decisões judiciais é mandamento constitucional e, no caso da progressão do regime prisional, existe específica e expressa exigência legal. Precedentes citados do STF: HC 86.631-PR, DJ 20/10/2006 e HC 88.052-DF, DJ 28/4/2006; do STJ: HC 69.560-GO, DJ 12/3/2007; HC 40.278-PR, DJ 20/6/2005; HC 93.366-SP, DJ 7/4/2008; HC 89.640-SP, DJ 10/3/2008, e HC 85.219-SP, DJ 24/9/2007. HC 91.543-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 12/5/2009.

FALTA GRAVE. POSSE. ENTORPECENTE.

Na Turma, já se consolidou o entendimento de que o cometimento de falta grave pelo apenado implica reinício da contagem do prazo para a concessão de benefícios relativos à execução da pena, inclusive a progressão de regime prisional. Contudo, a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo deverá iniciar-se na data do cometimento da última falta grave, a incidir sobre o remanescente da pena e não sobre a totalidade dela. A falta grave em questão é a posse de entorpecente pelo apenado no interior do estabelecimento prisional, na vigência do regime semiaberto, devidamente apurada em regular procedimento administrativo disciplinar (não há que se falar em corpo de delito). Precedentes citados: HC 66.009-PE, DJ 10/9/2007; REsp 842.162-RS, DJ 5/2/2007, e HC 72.080-SP, DJ 3/9/2007. HC 122.860-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/5/2009.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA BRANCA NÃO APREENDIDA.

A Turma, denegou a ordem de habeas corpus ao entendimento (já consolidado na jurisprudência) de que, no crime de roubo, quando existem outros elementos comprobatórios que levam a admitir a autoria imputada ao réu, não é necessária a apreensão da arma ou sua perícia para o aumento da pena pelo seu uso, conforme previsto no art. 157, § 2º, I, do CP. Nas instâncias ordinárias, ficou comprovado que o ora paciente ingressou num vagão de trem armado de um estilete e que, sob ameaça, subtraiu dinheiro e o celular da vítima, a qual depois o reconheceu. Precedentes citados: HC 96.407-SP, DJ 4/8/2008, e HC 91.294-SP, DJ 23/6/2008. HC 127.661-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/5/2009.

PRAZO. PRESCRIÇÃO. SEPTUAGENÁRIO.

Embora o paciente não contasse com 70 anos na data da prolação da decisão do juízo de primeiro grau, já alcançara essa idade quando do julgamento de sua apelação. Assim, encontrava-se sob a égide do disposto no art. 115 do CP, a fazer jus à redução pela metade do prazo prescricional. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ são uníssonas em afirmar que é inviável uma interpretação literal daquela norma (de só aplicá-la na data da prolação da sentença), pois, indubitavelmente, o legislador teve intenção de cunho benevolente diante do septuagenário, de reconhecer sua incidência também quando do acórdão. Precedentes citados: REsp 823.866-SP, DJ 22/4/2008; HC 51.794-SP, DJ 4/12/2006, e REsp 764.348-PR, DJ 26/6/2006. HC 118.862-BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

CALÚNIA. ADVOGADO.

No processo em que se buscava a aposentadoria por tempo de serviço, a advogada narrou, nos autos, que seus representados constataram a falta de boa-fé do funcionário do órgão previdenciário, visto que ele digitou, na ata de oitiva das testemunhas referente à justificação administrativa, frases por elas não declaradas, o que constituiria crime. Por sua vez, o funcionário fez representação criminal contra a advogada (a qual deu azo à formulação de noticia criminis), que culminou no oferecimento de denúncia pelo delito de calúnia (art. 138 do CP). Porém, em exame perfunctório dos elementos colacionados aos autos, não obstado na via do habeas corpus, não há como se vislumbrar o elemento subjetivo do injusto (o dolo específico), consistente na vontade livre e consciente de ofender a honra subjetiva do servidor do INSS. A advogada apenas se referiu às informações obtidas de seus clientes e de testemunhas constantes dos autos e de declarações prestadas em juízo, no desiderato de rechaçar a negativa de a Autarquia Previdenciária conceder a aposentadoria pleiteada. Vê-se que cumpria seu dever de ofício (de defender seus constituintes), ao indicar atos que, se falsos, decorreram de depoimentos prestados, não por ela, mas por terceiros. A advocacia constitui munus público e integra a administração da Justiça, não devem seus representantes passar pela vexatória situação de envolver-se em indevidos processos criminais, como na hipótese, de forçada atribuição da autoria do delito em apreço. Precedentes citados: HC 30.042-SP, DJ 11/4/2005; HC 96.763-RS, DJ 12/5/2008; HC 76.099-PE, DJ 1º/12/2008; RHC 8.819-SP, DJ 30/10/2000; APn 165-DF, DJ 28/3/2005, e HC 66.867-RR, DJ 18/6/2007. HC 113.000-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

CONTRATOS. MÚTUO BANCÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Na execução movida pelo banco contra o recorrido para recebimento de valor constante de contrato de mútuo com vencimento em 1991, foram opostos embargos à execução e manejada ação declaratória, devidamente julgados pelas instâncias ordinárias. No prosseguimento da execução, uma vez que transitado em julgado o acórdão do TJ relativo à ação declaratória e aos embargos à execução, foi oferecida, no mesmo ano, exceção de pré-executividade pelo recorrido, aduzindo nulidade da execução, porquanto se tratava de contrato de crédito em conta-corrente, e não de mútuo bancário. Mas o Min. Relator entendeu merecer acolhimento o recurso, pois exercitados todos os meios de defesa postos à disposição desde o ano de 1992, quando a execução foi iniciada. Somente em 2001, depois de esgotadas as vias de impugnação, é que o recorrido propôs a exceção de pré-executividade, inaugurando a referida tese, que se contrapõe aos princípios da preclusão e da concentração da defesa. No caso, está-se diante do denominado efeito preclusivo da coisa julgada. Restou evidente a falta de sintonia do julgado impugnado com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal no tocante às matérias que podem ser objeto da exceção de pré-executividade, aquelas que não demandam dilação probatória ou interpretação de cláusulas contratuais. Por fim, entende o Min. Relator assistir razão, ainda, ao recorrente no tocante à executividade do título, porquanto este Superior Tribunal entende que contrato de mútuo bancário, ainda que os valores sejam depositados em conta-corrente, é título executivo extrajudicial. Destacou, ainda, que a adequação da exceção de pré-executividade apenas se dá quando manejada anteriormente à penhora e aos embargos do devedor. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 905.416-PR, DJ 8/2/2008; REsp 509.156-MG, DJ 15/3/2007, e AgRg no Ag 470.702-SP, DJ 24/2/2003. REsp 757.760-GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 12/5/2009.

PROVA. ANULAÇÃO. INTERVENÇÃO. TERCEIROS.

Trata-se de ação declaratória de nulidade de escritura pública e dos registros realizados na qual o autor, ora recorrido, alega que houve simulação de negócios levados a registro com assinaturas falsas. Assim, após contestação, o pedido de denunciação à lide foi indeferido, prosseguindo o processo seu trâmite regular. Durante a fase probatória, foi produzida perícia na qual se constatou a falsidade das assinaturas apostas nos contratos levados a registro. Porém, este Superior Tribunal reverteu a decisão interlocutória e determinou que o pedido de denunciação à lide fosse processado. O juiz de primeiro grau, ao considerar tardia a intervenção no processo dos litisdenunciados, determinou novamente a produção de prova pericial. Contudo, o ora recorrido não recolheu as custas para a nova perícia, então a sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, pois não se desincumbiu o autor de seu ônus processual. A Turma entendeu que a prova produzida anteriormente não deve ser considerada inexistente. A prova foi realizada com a observância do contraditório e da ampla defesa. O recorrente estava representado nos autos quando ela foi realizada, tendo oportunidade de opor-se a ela e apresentar o termo de seu inconformismo. A resistência à utilização dessa prova poderia vir de um dos litisdenunciados, jamais do recorrente. A jurisprudência assente neste Superior Tribunal afirma que a declaração de nulidade dos atos processuais depende de demonstração de existência de prejuízo à parte interessada, conforme o art. 249, § 1º, do CPC, o que não ocorreu no caso. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: RMS 18.923-PR, DJ 12/4/2007. REsp 879.567-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2007.

DEMARCATÓRIA. CARTA DE SESMARIA. POSSE. PROPRIEDADE.

Trata-se de ação demarcatória na qual os autores, ora recorrentes, na qualidade de sucessores, pleiteiam a demarcação e imissão na posse de área de sesmaria concedida segundo a legislação anterior ao regime da Lei n. 601/1850. A sentença lançada nos autos em 1959 deixou clara a inexistência de posse anterior sobre a área, com base na qual se poderia, eventualmente, implementar a aquisição da propriedade decorrente de carta de sesmaria. Sem a posse, não havia como adquirir propriedade naquelas condições. E sem propriedade dos antecessores, não havia propriedade a transmitir aos recorrentes. Sem esta, não há direito à ação demarcatória nos termos do art. 422 do CPC/1939 e, atualmente, do art. 950 do CPC/1973. Pela tradição histórica da actio finium regundorum (ação de demarcação de confins), necessária é a exigência de prova documental da propriedade com histórico das transmissões até os promoventes, prova, aliás, que sempre foi exigida tanto sob a legislação atual como sob a legislação anterior. Nos autos, não está demonstrado o domínio dos antecessores, sendo insuficiente a configurá-lo o direito de sesmeiro, especialmente quando desacompanhado da posse, integrativa da própria sesmaria. O recebimento de sesmaria jamais se equiparou, por si só, à propriedade no Direito brasileiro. Sempre teve reconhecimento como justo título para a posse que, se longeva, podia e pode amparar pretensão de usucapião, mas nunca tendo constituído, por si só, título de propriedade apto à transcrição no registro de imóveis, como é a essência dos títulos de propriedade. Os autores tiveram titulação que vem do sistema de carta de sesmaria, mas não tiveram a posse sobre a área em causa, tanto que a pleiteiam na presente ação demarcatória. Na petição inicial, não fazem menção à posse anterior, nem expuseram circunstâncias fáticas em que ela possa ser vista em favor deles, não tiveram jamais título transcrito anteriormente à propositura da demarcatória, de modo que falta requisito essencial à pretensão demarcatória. As provas testemunhal e pericial jamais poderiam suprir a falta de título de propriedade, não havendo como deduzir propriedade da antiga carta de sesmaria, que legitimaria a posse, que os antecessores dos autores, contudo, nunca tiveram ou perderam, tanto que, na inicial, pretendem a imissão. Assim, a Turma não conheceu do recurso quanto à letra c do art. 105 da CF/1988 e negou provimento quanto à letra a do mesmo artigo. REsp 926.755-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/5/2009.

MP. INTERVENÇÃO. PREJUÍZO. INCAPAZ.

É nula a sentença homologatória de acordo celebrado em audiência quando o representante do MP justificou antecipadamente sua ausência e dela resultou a redução de prestação alimentícia em prejuízo evidente da menor, pois cabe ao MP velar pelo interesse de incapaz. Logo, a Turma concluiu pela anulação do processo a partir da audiência em que prolatada a referida sentença, determinando que se atue nos moldes do devido processo legal, com a necessária intervenção do Ministério Público nos atos processuais. Precedentes citados: REsp 88.021-SP, DJ 27/10/1997, e REsp 299.153-SP, DJ 13/8/2001. REsp 1.058.689-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.

PROVA. USO. COSTUME. TESTEMUNHAS.

Trata-se de ação de cobrança interposta por empresa de transporte na qual se pleiteia, entre outros pedidos, o pagamento das despesas de sobre-estadia pagas aos motoristas de caminhão pelo tempo excedente da permanência para descarga no porto de entrega. A autora requereu prova testemunhal para demonstrar a existência do costume comercial no qual caberia ao contratante do transporte responder pelas custas oriundas da referida sobre-estadia. Assim, a questão, no caso, resume-se em saber se é cabível a demonstração do alegado costume comercial por meio de prova testemunhal. A Turma entendeu que a tese da recorrente, de exigir-se sempre a existência de um assentamento dos usos e práticas mercantis e, consequentemente, prova documental, como condição para a defesa de direito, com base no uso mercantil, ignora o lento processo de desenvolvimento social de norma consuetudinária que é a ela inerente. O costume comercial estará assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juízo, pois seu uso nasce na prática comercial, para depois se popularizar nas praças comerciais para, então, chegar ao ponto de merecer registro pela junta comercial, hoje o órgão competente para proceder ao assentamento dos usos e práticas comerciais (art. 8º, VI, da Lei n. 8.934/1994), e não a autoridade portuária, como sustenta a recorrente ré. Quanto ao art. 337 do CPC, salienta, ainda, o voto condutor que, quando o uso comercial ainda não foi invocado anteriormente em juízo, deverá ser provado por quaisquer meios idôneos admitidos em direito, inclusive por depoimentos tomados de comerciantes de conceito e experimentados no negócio. No caso, o acórdão recorrido determinou que se ouvissem os representantes comerciais das duas partes. O que a recorrida autora busca é tão somente provar a existência de um costume. Se efetivamente provado, não restará definida, automaticamente, a responsabilidade do recorrente réu. Deverá o juiz verificar sua incidência no caso concreto, a partir da conformação de todos os elementos necessários para a subsunção do fato à norma. Com relação ao conflito entre o referido costume e uma norma genérica (art. 159 do CC/1916), incide o verbete n. 284 da Súmula do STF. Logo, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 877.074-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.